泽诚资讯|泽诚所主任李宏良参加陕西刑辩九人行第十四期公益论坛：我国刑事诉讼证人出庭的效用、效率与救济

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     2023年5月8日，“陕西刑辩九人行”第十四期公益主题活动“我国刑事诉讼证人出庭的效用、效率与救济”在北京市康达（西安）律师事务所举行。本次活动由陕西迪德律师事务所和北京市康达（西安）律师事务所主办，九人行成员等50余人现场参加。

     本次活动分为三个单元：“证人出庭在刑事诉讼的效用”“证人出庭在我国刑事诉讼的立法研讨”“司法实践中证人出庭的困难与救济”。

    第二单元，证人出庭在我国刑事诉讼法中立法检讨

      张麦昌、党海峰、房立刚三位律师以“证人出庭在我国刑事诉讼的立法探讨”进行三人谈，房立刚律师认为，证人证言与证人证言笔录是有区别的，证言笔录是体现了侦查人员的意志，是一种“二手”证据，其效力是不能与证人证言相等同的。张麦昌律师和党海峰律师也就当前证人出庭的立法探索表达了自己的观点。

     第三单元，司法实践中证人出庭的困境与救济

       陕西尊知律师事务所雷大学主任以“证人，我在刑事法庭等你---谈证人出庭的现状与出路”为题进行分享。首先，指出了刑事诉讼实务中证人不出庭的三大原因，立法的缺陷；没有确立直接言词证据原则；刑事诉讼中还是侦查中心主义，没有贯彻庭审实质化。并且通过民事诉讼法与刑事诉讼法中关于证人出庭作证的法条规定，进行对比说明。并提出完善的建议：1、刑事诉讼法要向民事诉讼法学习，完善立法；2、完善刑事诉讼法，用程序约束法官，让证人出庭。比如，刑事诉讼法规定二审案件中发现，一审中人民法院应当通知证人出庭作证而未通知的，二审法院认定一审程序违法，发回重审；一、二审中人民检察院、被告人及其辩护人对证人证言有异议，该证人证言对定罪量刑有重大影响的，应当通知出庭作证，而未通知的；均认定审理程序违法，发回重审或提起再审。3、确立直接言词原则，将证人请在法庭上作证，让裁判者、公诉人、辩护人、被告人在法庭上对证人“望、闻、问、切”。对证人进行质询，获得可靠的证言。4、刑事诉讼中要坚决摒弃侦查中心主义，贯彻庭审实质化。

      陕西合恒律师事务所主任李志山分享“证人出庭的现状与出路”，从证人出庭的法律基础、证人出庭率、证人为什么不出庭以及律师如何应对与破局四方面进行了探讨，李志山律师认为，我们应当树立现代刑事司法理念，落实中央关于推进以审判为中心的司法体制改革的精神，强化证人出庭意识，牢固树立程序正义和公正司法理念。明确证人必须出庭的案件类型。建立证人出庭全力保障配套措施。完善对拒绝出庭作证证人的制裁措施。

      陕西泽诚律师事务所主任李宏良主要从三个方面和大家分享了自己的观点。首先，李律师梳理了我国有关证人出庭制度的相关法律法规，他表示，我国证人出庭制度散件于《刑事诉讼法》及其司法解释、《反有组织犯罪法》等相关法律法规中，并且梳理出了我国证人出庭制度的相关要素，包括证人范围、出庭途径、出庭方式和拒绝出庭的后果等；其次，李律师与大家探讨了目前我国证人出庭制度的现状、原因和救济。他认为，由于意识因素、法律因素和客观因素导致了我国目前证人出庭申请率低、法官同意率低和证言采纳率低的现状，我们作为刑辩律师，一定要从实体和程序两方面下手，充分发挥主观能动性，才能有效推动证人出庭制度的落实；最后，李律师从自身办案实践出发，向大家介绍了律师在申请证人出庭时应该遵循的5项基本原则和应该做的4项准备工作。李律师的这些内容均得到了大家的反响，引起了与会人员的共鸣，取得了良好的效果。

      陕西臻理律师事务所卢庆律师浅谈了证人出庭与刑事司法改革的关联，卢庆律师通过介绍证人证言的消极特点，证人证言局限客观、可塑性强、难以鉴定、无从核实，表达了对证人证言的作用保留怀疑的观点，认为如果证人不出庭，那么就是案卷中心主义的体现。

      西北政法大学教授、刑事辩护诊所主持人罗长征和西北政法大学刑事教研室主任杜发全教授作为特邀点评人，对本期论坛主题做出了点睛之笔，本次论坛的主题探讨有理有据，表达精彩，罗长征教授认为，要求证人证言出庭的实质是“质证”，如果证人不出庭，难道就没有办法进行质证了吗？口供、证人证言都是人证，人不是证据本身，所以人出庭作证只是一种效力支持。证人证言的核心问题是证明，在证人不能出庭的情况下，可以利用其他证据如书证、物证相互印证，以支持辩护人的观点。西北政法大学刑事教研室主任杜发全教授点评，形式方面，从九人行的平台富有胸怀，本次论坛的研讨内容充分全面，能够从立法、实务、理论多方面探讨，其公益性和内容的丰富性值得点赞。

     本次刑辩九人行活动强调了刑事诉讼活动中证人出庭的作用和重要性，各位律师逐次探讨了当前司法实践中证人出庭的困难与救济，以及在实际案件中如何让法官同意证人出庭。对谈后，参会律师们向各位老师提出实务问题，并与各位律师进行了激烈的探讨。          

尊敬的杜老师、罗老师、各位同仁：

     大家好，非常欢迎大家参加“陕西刑辩公益九人行”活动，今天我们是第十四期。本期是由党海峰主任承办的，他给我们本期论坛的选题是“刑事证人出庭的效用、效率和救济”，我认为这个选题非常好。并且这个选题和上个月北京“刑辩十人”论坛的选题有异曲同工之妙，四月北京“刑辩十人”论坛的主题是“刑事二审开庭审理的必要性及其改进”，我也非常关注。之所以说这两个话题有异曲同工之妙，是因为这两个话题在法律上都有比较清晰明确的规定，但在司法实践中却被执行偏了。

      我今天的发言题目是《司法实践中刑事案件证人出庭的困境与救济》，下面将从三个方面谈一下自己的观点：

1、 我国刑事案件证人出庭制度的法律梳理。

      目前我国刑事案件证人出庭制度（以下简称“证人出庭制度”）的法律规定主要散见于《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称“刑诉法”），如《刑诉法》第43、61、192、197条等等，上述条文是我国刑事案件证人出庭制度的上位法基本规范。为了落实《刑诉法》中有关证人出庭的规定，保障当事人诉讼权，提高庭审质量，最高人民法院出台的关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释（以下简称“刑诉法解释”），对证人出庭问题做了详细解释；当然在我国其他法律如《反有组织犯罪法》等法律中也对证人出庭及保护有相关规定。

      依据上述相关法律规定，我们可以梳理出我国证人出庭制度的几个要素：

（一）证人范围：广义包括证人、被害人、鉴定人、有专门知识的人、侦查人员、调查人员及其他人员。

（二）出庭途径：公诉人、当事人、辩护人、刑附民原告及其诉讼代理人均可申请；当然法庭也可依职权通知证人出庭。

（三）出庭方式：线下出庭作证、线上视频作证、保护性出庭作证（不暴露真实姓名、地址、工作单位、外貌、声音等）强制性出庭作证。

（四）拒绝出庭的后果。

1、经人民法院通知，证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证，法庭对其证言的真实性无法确认的，该证人证言不得作为定案的根据。

2、经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。

鉴定人由于不能抗拒的原因或者有其他正当理由无法出庭的，人民法院可以根据情况决定延期审理或者重新鉴定。

     鉴定人无正当理由拒不出庭作证的，人民法院应当通报司法行政机关或者有关部门。

（五）证人保护和补助：包括保护作证、保护措施、费用补助。

     可以说，我国关于证人出庭制度的相关法律规定还算较为规范、完善。但距离以审判为中心，庭审实质化，证据裁判直接言词原则的要求尚有距离。

2、 司法实践中证人出庭的现状、原因及解决途径。

（1） 现状：“三低”

1、 申请率低：上面讲到证人出庭基本上是基于相关人员的申请作为启动程序，但是在司法实践中，公诉人不需申请、当事人不懂申请、刑附民原告及诉讼代理人不去申请、辩护人很少申请，导致了申请率低，进而导致了证人出庭率低。

2、 法官同意率低：即使申请证人出庭，但是否出庭依法由法官决定，但在司法实践中法官通常会以下列理由拒绝：

（1）卷内已有该证人证言或相关证据，无出庭必要；（2）证明事项与本案无关；（3）未及时提出申请；（4）证人不愿出庭；（5）置之不理；（6）或先开庭，然后不了了之。

3、 证言采纳率低：在司法实践中，即使证人出庭作证，但证言被合议庭采纳的几率较低，也影响了证人出庭作证的效果和热情。

（2） 原因：

1、意识因素：以审判为中心的意识还需加强，庭审实质化尚任重道远。

2、法律因素：法律对证人出庭设置了较高的前提门槛，如：（1）申请人要对证人证言有异议方可提出，那么此处的异议是否要有证据支撑？（2）对定罪量刑有重大影响，但是什么叫有重大影响？如何认定？主观性过强。（3）人民法院认为有必要。此处法官自由裁量权过大。

3、客观因素：目前我国法院普遍存在案多人少的客观情形，许多法官抱着“多一事不如少一事”的心态，不愿增加工作量等等则是导致证人出庭率低的客观原因。

（3） 救济途径：

      在现有法律制度下，唯有发挥辩护律师的主观能动性，多提申请，多提有效的申请，方可提高证人出庭率，推进我国以审判为中心，庭审实质化的刑事司法改革。

      其中，辩护律师可以从以下两个方面提高申请质效：

1、实体方面，仔细阅卷，分析起诉，吃透案情，找出其中的论据矛盾、事实疑点、逻辑错误、违反“三常”原则提交证据等等，提交证据写出一份足以影响法官心证的申请书；

2、程序方面，若有申请证人出庭的情形，应尽量推动庭前会议的召开；在庭前会议中明确提出申请，这样更容易成功。即使合议庭不同意，也会在开庭前有明确的书面答复，可以留痕，并为二审留下伏笔。

三、辩护律师申请证人出庭作证的原则和准备工作。

      当然，申请证人出庭，确有可能增加辩护空间，但凡事都有两面性，机遇和挑战是并存的。所以，不应为了申请证人出庭而出庭，必须有明确的目标和充分的准备；本人的经验是在申请证人出庭作证时应遵循以下几项原则并在证人出庭时做好以下几项工作：

（一） 辩护人申请证人出庭作证的原则：

1、有利于被告人原则；

2、是否有实质性必要原则；

3、和被告人、委托人协商一致原则；

4、服务整体辩护策略原则；

5、依法有理有据有节原则。

（二）若证人出庭作证，应准备以下几项工作：

1、确定发问目标、准备好发问提纲；

2、做好专业知识准备。（如鉴定人、侦查人员、调查人员出庭）

3、风险评估。（如证人品格、利害关系、抗压能力等等）

4、止损预案。

      以上为本人关于证人出庭的一些浅见，不妥之处望批评指正！